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浅议工程承包合同存在的问题
作者:王松柏 来源:本站原创 点击量: 发布时间:2009-7-23 17:32:32
纸及说明,以免遗漏报价项目及内容,还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑,对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处,及时通过质疑方式提出,以避免日后纠纷。

  3、工程量的变更。固定总价合同业主为防止承包商故意漏算、错算工程量,往往事先在合同中约定允许调增的工程量范围,调增工程量时单价的确定方式,以及超出此范围的处理方法;对于承包商来讲,工程招标实践中,根据业主提供施工图纸和说明,由于投标时间比较短,承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量,更多的是凭借经验结合图纸估算,因此漏算、错算几乎难以避免,但应注意尽到一定谨慎义务,否则业主会坚持属于设计中的工程量范围,不予变更。

  最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”,可见对于固定单价合同争议在司法实践上确立了严格确认的原则,承包商对采用固定总价合同的风险应保持清醒的认识,对固定总价合同下的风险因素在充分认识的基础上,承包商应与业主做出明确的约定:①在合同谈判时,应最大努力将合同价款中包括的风险范围在专用条款23.2中加以明确具体;②风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化;③尽可能通过合同谈判,将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内,否则应在投标价款中预留适当的风险储备费用。

  五、工期、索赔与时效存在的问题

  合同范本通用条款11.2规定推迟开工日期,业主应赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期。延期开工会造成承包商原定人、机、料调配计划的变更风险,分包商的报价有效期到期风险,物价上涨风险等。由于承包商往往只能获得延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿,间接损失一般不容易得到赔偿,因此大多数情况下承包商都希望及时开工,缩短投标和开工之间的时间。为了获得间接损失,承包商有必要在专用条款11.2进行约定,如由于业主延期开工,物价上涨的风险如何调整。

  同理,合同范本通用条款13.1 规定七个原因造成的工期延误,经工程师确认,工期可相应顺延;合同范本通用条款8.3指出业主未能履行义务,导致工期延误或给承包商造成损失的,业主赔偿承包商有关损失,顺延延误的工期。显然,在工期延误不可避免的情况下,承包商使用合同范本通用条款8.3及时向业主提出索赔,弥补由于工期延误会打乱承包商原定施工计划所造成的劳动力、设备低效率的损失、现场管理费用和总部管理费用的增加,必须注意收集有力证据,科学合理地计算造成的损失。

  索赔是建设工程施工合同中经常发生的事情,当然有经验的承包商会避免使用索赔二字而尽量采用经济补偿的字眼。索赔当然要有正当的索赔理由,因此承包商要在索赔事件发生时保留有效的证据。索赔一般应分两个步骤进行,首先提出索赔的意向即索赔事项,然后再进一步提交延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及相应的材料,这规定在合同范本通用条款的36索赔。在工程签证和工程索赔的关系中经常遇到的一个问题就是:工程监理或业主对承包商提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认,承包商是否可以索赔?第二个问题是:过了索赔期限,承包商还是否能获得索赔?关于第一个问题,最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第十九条规定:“承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”关于第二个问题是承包商需要高度重视的问题,分三种情况考虑:①当事人约定了索赔期限,但没有规定过期不能索赔,那么索赔时效为发生索赔事件后2年;②当事人约定了索赔期限,并明确规定超过了约定的期限就不能索赔,那么索赔时效就是约定的期限,过期就作废;③当事人对索赔没有规定,这属于索赔期限约定不明,按《民法通则》第88条第2款和《合同法》第62条第4款规定,承包人随时有权提出索赔,没有时效的限制。

  总的看法是,建设工程施工合同(示范文本)(GF-99-0201)与FIDIC合同条件比较,合同的架构上有值得改进的地方,当然优点是不像FIDIC合同那样繁琐,简单实用,可能更切合中国国情。作为承包人应通过通用条款和专用条款,利用我国法律法规及规章的规定,争取按公平的原则与业主合理分配建设工程施工的风险,明确自己的权利和义务以及工程合同管理的重心。承包商必须树立风险意识,在投标时、在合同履行时将合同范本的条款特别是关键条款吃透记牢,决定是否承担、拒绝或如何规避合同风险并加强合同的索赔管理,以取得良好的社会和经济效益。

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